عضو شوید
عضویت سریع
آمار مطالب
آمار بازدیدتعريف ضمان معاوضى
قبل از تعريف ضمان معاوضى بهتر است مختصرى در مورد تعريف «ضمان» و «معاوضی» به طور مجزا سخن برانيم.
ضمان: ضمان واژهاى عربى مىباشد كه در لغت به معناى ملتزم شدن، پناه دادن، كفالت كردن، پذيرفتن و در برداشتن به كار رفته است[1]. وجه تسميه ضمان در حقوق، آنست كه آنچه در ذمه مديون است در ذمه ديگرى قرار مىگيرد و ذمه ضمان آنچه را در ذمه مضمون عنه بوده است در بر مىگيرد[2].
غزالى در تعريف ضمان بيان داشته است كه «ضمان عبارت از وجوب رد شىء يا رد بدل آن به مثلش يا قيمت آن مىباشد». همچنين الحمویى معتقد است كه «ضمان عبارتست از رد مثل يا قيمت مال تلف شده»[3].
معاوضی: در اصطلاح عبارتست از دادن چیزی و در قبال آن بدلی گرفتن[4] معاوضی در حقوق، هر عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین مالی می‌دهد به عوض مال دیگر که از طرف دیگر اخذ می‌کند بدون ملاحظه این‌که یکی از عوضین، مبیع ردگیری ثمن باشد[5].
معاوضی در فقه عبارتست از عقدی که به موجب آن یک طرف چیزی رادر قبال دریافت چیزی دیگر به تملیک طرف خود در می‌آورد و بنابراین نفس مبادله و تملیک و تملک دوجانبه در تعریف معاوضی از عناصر مهمی است، هر چند که میان ایشان رد و بدل شده از حیث قیمت و ارزش هیچ‌گونه تناسبی نداشته باشند. از این رو به عقودی که در آنها معاوضه صورت می‌پذیرد «عقد معاوضی» اطلاق می‌شود که در برابر تصرفات یک جانبه به کار برده می‌شود[6]. با اين مقدمه، حال به تعريف ضمان معاوضى مىپردازيم.
حقوق‌دانان در تعريف ضمان معاوضى و فقها در مبحث بيع با بيان تلف مبيع قبل از قبض به بحث در خصوص موضوع ضمان معاوضى و شرايط تحقق و آثار و ساير جنبههاى آن پرداختهاند.
سخن از ضمان معاوضى و آثار آن هنگامى مطرح مىشود كه مال يا اموال مورد انتقال در قرارداد، يا در اثر حادثهاى خارجى و قهرى و خارج از اقتدار و توانايى طرفين و بدون دخالت يا تقصيرى از ناحيه آنها تلف و نابود گردد و تسليم آن متعذر گردد و يا اجرا و انجام تعهد يكى از متعاقدين به همين سبب غيرممكن شود. در نتيجه چنين امرى طرفى كه طبق قرارداد عهدهدار ضمان معاوضى است متحمل خسارات و زيانهاى حاصله مىگردد و تعهد طرف مقابل ممكن است با حق مطالبه خسارات وارده به كلى ساقط و مرتفع شود.
ضمان معاوضى در ق.م. ايران تعريف نگرديده است و در هيچ مورد چه در بخش تعريف عقد و بيان قواعد و مقررات كلى عقود و تعهدات و چه در قسمت مربوط به بيان عقود معيّن و قواعد و احكام آنها ذكرى از اين عبارت و موضوع به بيان نيامده است اما آثار و نتايج ضمان معاوضى در اين قانون آمده است.
نويسندگان حقوقى ايران در ذيل بحث از موارد مذكور با بيان تلف مبيع قبل از قبض به اين موضوع پرداختهاند.
در تعريف ضمان معاوضى بيان داشتهاند كه: «زيان تلف مبيع قبل از تسليم به مشترى به عهده بايع است و اين مسئوليت را ضمان معاوضى مىگويند[7].»
برخى ديگر در تعريف ضمان معاوضی عنوان نمودهاند: «در عقد بيع اگر مبيع پيش از تسليم به مشترى در اثر حادثهاى تلف شود، از كيسه بايع است و بايد ثمن مال تلف شده را به مشترى باز گرداند، اين مسئوليت تلف را در اصطلاح، ضمان معاوضى مىگويند»[8].
آوردن عقد بيع در اين تعريف مىتواند به لحاظ غلبه و كمال باشد و نه حصر، چون عقد بيع كاملترين فرد از عقود معاوضى است و بسيارى از احكام و قواعد آن در ساير عقود جارى است. فىالواقع اين ضمان، اختصاص به عقد بيع و تلف مبيع نداشته بلكه در تمام عقود معاوضى ايجاد مىشود.
نيز در تعريف آن آوردهاند كه: «هر گاه در عقود معاوضى، تلف يا اتلاف موضوع معامله به حكم قانون موجب ضمان گردد و ضمان از همان مال تلف شده حساب شود، اين ضمان را ضمان معاوضى گويند[9].»
اين تعريف چارچوب مشخصى را براى ضمان معاوضى معين نكرده است. همچنانكه در اين تعريف اشارهاى به اينكه ضمان معاوضى در چه مرحلهاى از مراحل رابطه قراردادى ايجاد مىگردد و اينكه اين ضمان بر عهده چه كسى مىباشد ندارد، همينطور تأثير ضمان معاوضى بر قرارداد و تعهدات طرفين مشخص نگرديده است. در تعريف مزبور اتلاف موضوع معامله به عنوان يكى از اسباب تحقق ضمان معاوضى معرفى گرديده است، در صورتى كه اين نظر مخالف با ماده 387 ق.م. ايران بوده و در فقه اسلامى موضوعى مورد اختلاف مىباشد و فقط عدهاى از فقها اتلاف مبيع توسط بايع را در حكم تلف قهرى و موجب ضمان مىدانند[10].
بنابراين ضمان معاوضى را مىتوان مسئوليتى دانست كه در عقود معاوضى بدنبال تلف موضوع معامله و يا تلف قهرى يكى از عوضين مطرح مىشود و مسئوليت تلف بر عهده يكى از متعاملين قرار مىگيرد به گونهاى كه مسئوليت ضامن از همان مال تلف شده است (نه التزام به پرداخت خسارت به صورت مثلى يا قيمى).
همچنين اين ضمان را در مقابل ضمان قهرى كه ناظر بر جبران خسارت به صورت مثل يا قيمت مال تلف شده است مىدانند[11]. خلاصه اينكه، در اثر عقد بيع براى طرفين تعهدى ايجاد مىشود كه به موجب آن فروشنده و خريدار در مقابل يكديگر ضامن و مسئول شناخته مىشوند. فروشنده متعهد به تسليم مبيع به خريدار و خريدار متعهد به پرداخت ثمن يا قيمت به فروشنده مىشود. اين نوع تعهد و ضمان را كه در عقود معاوضى صحيح جريان دارد ضمان معاوضى مىگويند. اما چنانچه مبيع پس از تشكيل عقد و قبل از تسليم به خريدار در دست فروشنده تلف شود طبق قاعده «كل مبيع تلف قبل القبض من مال بايعه» ضمان معاوضى مبيع بر عهده بايع آن است و نيز با توجه به معناى ضمان در عقود معاوضى و وحدت ملاك اين قاعده چنانچه ثمن هم پس از تشكيل عقد و قبل از تسليم به فروشنده در دست خريدار تلف شود ضمان معاوضى بر عهده مشترى است.
تعريف فسخ
1. معنی لغوی
فسخ در لغت به معنى نقض يا باز كردن آمده است.
2. معنی اصطلاحی
در اصطلاح فقهى و حقوقى نيز از معناى لغوى خود محجور نمانده و فسخ عقد به معنى بر هم زدن عقد است. در اصطلاح حقوقى پايان دادن به وجود قرارداد به اراده يكى از طرفين عقد يا شخص ثالث مىباشد[12]. فقها گفتهاند كه فسخ در مقابل ابقاى عقد است. يعنى نقيض ابقاى عقد، رفع آن است كه از رفع عقد تعبير به فسخ مىشود[13].
فسخ نه تنها اثر عقد را رفع مىكند بلكه خود عقد را هم كه از گره خوردن اراده د. طرف پديد آمده بود نقض مىكند و از بين مىبرد[14].
واژه فسخ مختص به عقود و قراردادها نمىباشد بلكه شامل ايقاعات نيز هست. بنابراين فسخ ايقاعات نيز به شرط آنكه قانون آنرا منع نكرده باشد صحيح خواهد بود براى مثال فسخ شفعه كه به موجب قانون منع نشده است صحيح مىباشد[15].
لازم به ذكر است كه اصطلاح فسخ در مورد عقود و ايقاعات جايز نيز بكار مىرود.
وقوع فسخ در قراردادهاى لازم منجر به خاتمه يافتن قرارداد از زمان وقوع مىباشد. در فقه اماميه و حقوق ايران اثر فسخ نسبت به آينده است و تأثيرى در گذشته ندارد.
همچنين گاهى فقها و حقوق‌دانان كلمه فسخ را در موارد ديگرى نيز به كار بردهاند. مثلاً شيخ انصارى فسخ را در عبارت ذيل به كار برده است: «اگر موجب، قبل از قبول، فسخ كند ايجاب لغو مىشود»[16]. در اين جا هنوز قراردادى به وجود نيامده و مراد از فسخ ايجاب، پس گرفتن و منصرف شدن و از بين بردن آن است.
فسخ، انحلال ارادى و يكجانبه عمل حقوقی توسط يكى از طرفين عقد يا شخص ثالث است و با انفساخ متفاوت است چرا كه انفساخ انحلال قهرى و خود بخود عقد است.
[1]. القاموس الفقهى، در يك جلد، (دمشق: دارالفكر، 1998).
[2]. سيد حسن امامى، حقوق مدنى (تهران: نشر دادگستر، 1385)، ج 2، ص 252.
[3]. الجراح، شفيق، القانون المدنى، العقود (المساه (عقدالبيع) (دمشق: منشورات جامعه دمشق، الطبعة الخامسه، 1992م).
[4]. الواسطی الزبیدی، تاج العروس، پیشین، ج 10، ص 105.
[5]. محمدجعفر جعفری‌لنگرودی، ترمینولوژی حقوق (تهران: نشر میزان، ]بی‌تا[)، ص 669-668.
[6]. مسعود انصاری و محمدعلی طاهری، دانشنامه حقوق خصوصی (تهران: ]بی‌نا[، 1387)، ج 3، ص 1884.
[7]. سيدحسين صفايى، دوره مقدمات مدنى، پیشین، ص 290.
[8]. ناصر كاتوزيان، عقود معين، چاپ چهارم (تهران: نشر بهمن، ]بی‌تا[)، ش 136، ج 1، ص 187.
[9]. محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، پیشین، ص 423.
[10]. ناصر مكارم شيرازى، القواعد الفقهيه، چاپ سوم (قم: مدرسه الامام اميرالمؤمنين(ع)، ج 2، ص 362.
[11]. ناصر كاتوزيان، قواعد عمومى قراردادها، چاپ دوم (تهران: نشر میزان، 1376)، ج 4، ص 108.
[12]. مهدى شهيدى، سقوط تعهدات، چاپ دوم (تهران: مجد، 1382)، ص 94.
[13]. سيد محمد فشاركى، الرسائل فشاركيه (قم: موسسة النشر الاسلامى، 1413هـق)، ص 450.
[14]. محمدكاظم خرم‌شاهی، حاشيه على المكاسب (تهران: وزارت ارشاد اسلامى، 1406هـق)، ص 143.
[15]. محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمينولوژى حقوق(تهران: گنج دانش، 1387)، ج 4، ص 2802.
[16]. شيخ انصارى، مكاسب (تبريز: چاپ سنگى، مطبعة الاطلاعات، 1370)، ص 101.
